法務(wù)人的盡職調(diào)查與交易結(jié)構(gòu)設(shè)計 時間： 2016-10-14 15:35:03
投資與融資，是企業(yè)成長與發(fā)展的基石。正確的投融資，可助推企業(yè)迅速擴大；錯誤的投融資，可將企業(yè)瞬間推向破產(chǎn)?？芍^成也“投融資”，敗也“投融資”。甚至不夸張地說，企業(yè)發(fā)展就是一場能否持續(xù)下去的投融資游戲。投融資法務(wù)事宜，在企業(yè)法務(wù)部的諸多工作任務(wù)中，毫無疑問地占據(jù)核心地位。如何實現(xiàn)有效的投融資法務(wù)管理，是每一位法務(wù)人應(yīng)優(yōu)先思考和實踐的問題。
法務(wù)人的法律盡職調(diào)查
盡職調(diào)查（Due Diligence，簡稱DD）是指企業(yè)在投資并購時，對目標公司進行的經(jīng)營現(xiàn)狀調(diào)查。
盡職調(diào)查是所有投資必備的前提。此處投資，是指股權(quán)收購或項目整體資產(chǎn)購買，不包括固定資產(chǎn)直接購買等簡單的資本支出。法律盡職調(diào)查是盡職調(diào)查的一部分。
法律盡職調(diào)查是指通過收集并從法律或規(guī)范性政策文件的角度進行調(diào)查、研究、分析和判斷目標公司相關(guān)資料、文件、信息以及其他事實情況，以獲知交易行為（股權(quán)收購、資產(chǎn)收購、公司并購、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等）所需了解的屬于目標公司的重要事實，從而為交易行為提供合法性意見，并提示交易風(fēng)險。
法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容（常規(guī)）：
①目標公司的主體資格。對目標公司主體的合法性的調(diào)查主要有兩個：一是其法人資格，即目標公司是否依法成立并合法存續(xù)，包括其成立、注冊登記、股東情況、注冊資本交納情況、年檢、公司變更、有無吊銷或注銷等。二是其經(jīng)營資格，即是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項目的特定資質(zhì)，如建筑資質(zhì)、房地產(chǎn)資質(zhì)、金融牌照資格等。
②目標公司進行本次交易行為的合法性。主要是審查目標公司進行交易行為是否已經(jīng)履行了特定的程序，如主管機關(guān)的審批、公司相關(guān)機構(gòu)的批準等，審查目標公司進行交易行為是否有法律上的限制。
③目標公司的資產(chǎn)情況。主要是核實目標公司的各項資產(chǎn)的權(quán)利狀況、權(quán)利是否有瑕疵、相應(yīng)的資產(chǎn)是否賦予了相應(yīng)的價值以及資產(chǎn)是否有降低的風(fēng)險。
④目標公司的債權(quán)債務(wù)情況。主要是核實目標公司債權(quán)的實現(xiàn)有無法律上的障礙以及實現(xiàn)的難易程度，債務(wù)承擔的風(fēng)險以及承擔的大小。
⑤目標公司的重要交易合同。公司的重要交易合同，包括長期購買或供應(yīng)合同、技術(shù)許可合同、貸款合同、擔保合同、代理合同、關(guān)聯(lián)交易合同等。對這些合同進行審查，目的在于確定交易完成后會不會影響合同中規(guī)定的預(yù)期利益，確定這些合同中權(quán)利義務(wù)是否平衡，目標公司是否處于重大不利的情形中。
⑥目標公司的知識產(chǎn)權(quán)情況。主要審查知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀況，是所有權(quán)還是使用權(quán)、有效期、有無分許可、是否存在侵權(quán)等。
⑦目標公司的人員安排。主要審查交易對雇傭人員有無影響，是否有相應(yīng)的激勵措施，是否存在對此次交易造成障礙的勞動合同，解除勞動合同所付出的代價，有無可行的解決方案或規(guī)避措施。
⑧目標公司是否存在重大訴訟或仲裁。主要審查這些訴訟或仲裁勝訴或敗訴的可能性，及由此可能產(chǎn)生的法律費用和賠償責(zé)任。
法律盡職調(diào)查的方法：
①審閱由被調(diào)查公司提供的資料。被調(diào)查公司提供的文件和資料是盡職調(diào)查所需信息的最主要來源。獲取該部分文件的方式是向被調(diào)查公司發(fā)盡職調(diào)查問卷清單，并要求對方按照盡職調(diào)查問卷清單的要求提供相關(guān)文件和資料。
②現(xiàn)場訪談。由法律盡職調(diào)查小組人員與被調(diào)查公司的相關(guān)人員進行現(xiàn)場談話。盡職調(diào)查小組人員提問題，被調(diào)查公司的相關(guān)人員回答問題?，F(xiàn)場訪談作為審閱書面文件資料的補充，有助于了解事實全貌。在企業(yè)法務(wù)看來，應(yīng)該是最重要的一種DD方式之一。
③對盡職調(diào)查對象進行實地考察與核實。書面文件往往只能代表被調(diào)查對象的基本情況和歷史情況，實地考察和核實有助于了解被調(diào)查對象的現(xiàn)狀。此外，對調(diào)查對象的實地考察還有助于核實交易對方介紹的情況以及提供的文件資料是否完整準確，是否存在隱瞞和遺漏。
④網(wǎng)絡(luò)信息和其他來源。互聯(lián)網(wǎng)上的信息是公開、免費的，通過查詢，可以獲悉相關(guān)公司的公開信息，這部分信息能促進我們從不同角度加深對被調(diào)查對象的了解，印證盡職調(diào)查中獲取的信息的真實性、準確性和完整性并進一步發(fā)現(xiàn)公司可能存在的法律問題。
盡職調(diào)查可改變交易雙方信息不對稱的態(tài)勢，增加交易的可能性。對于調(diào)查方來說，通過法律盡職調(diào)查，可探測出目標公司存在哪些風(fēng)險和法律問題。雙方可就存在的可能風(fēng)險應(yīng)由哪方承擔進行談判，事先明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，并設(shè)計交易的方式與結(jié)構(gòu)，以能同時滿足交易雙方的基本需求。
法務(wù)人員進行法律盡職調(diào)查之后，應(yīng)在公司內(nèi)部形成法律盡職調(diào)查報告（報告格式及內(nèi)容，可參考作者所著《公司法務(wù)部》），揭示盡職調(diào)查中所發(fā)現(xiàn)的目標公司的法律問題及風(fēng)險，并應(yīng)制定相應(yīng)的風(fēng)險解決方案。如無方案可循或所制定方案即為否決該項交易，那么應(yīng)充分說明理由。
法務(wù)人的交易結(jié)構(gòu)設(shè)計
在盡職調(diào)查完成后，一項投資即進入交易洽談階段。該階段中，重要的一環(huán)是交易結(jié)構(gòu)設(shè)計。所謂結(jié)構(gòu)設(shè)計是指買方或賣方為實現(xiàn)一個企業(yè)的最終交割而對該企業(yè)在資產(chǎn)、財務(wù)、稅務(wù)、人員、法律等方面進行重組，以設(shè)計出一個更為雙方所接受的“產(chǎn)品”的過程。
為什么需要結(jié)構(gòu)設(shè)計？這是由投資并購交易的“特性”決定的。企業(yè)投資并購與普通商品買賣不同。后者一般具有標準化的屬性，買賣雙方只需對一些交易要素如規(guī)格、數(shù)量、價格、金額等進行確認即可。而企業(yè)并購中的企業(yè)，則不是一個標準化產(chǎn)品，而是一個動態(tài)的開放系統(tǒng)。
盡管在過去多年的大規(guī)模企業(yè)并購活動中，人們已積累了許多經(jīng)驗，但在交易的經(jīng)濟性、可行性、便利性等方面仍有相當大的空間，結(jié)構(gòu)設(shè)計就是采取重新組合的方式，將這些空間盡可能的充實，使雙方均能找到最可接受的經(jīng)濟利益。
具體體現(xiàn)為：通過交易設(shè)計，雙方提高交易的可行性、規(guī)避法律障礙、鎖定交易風(fēng)險、降低交易成本、合理避稅，為交易提供操作便利等。
根據(jù)經(jīng)驗總結(jié)，在投資并購交易的過程中，法務(wù)人員設(shè)計交易結(jié)構(gòu)時，應(yīng)主要考慮以下幾個因素：控制權(quán)、支付方式、風(fēng)險承擔、稅務(wù)、公司治理等。
控制權(quán)因素可考慮100%控股、絕對控股、相對控股，增資擴股、董事會大多數(shù)席位控制，或可變利益實體控制（即VIE結(jié)構(gòu)）等單一或綜合的控制手段。
如某次股權(quán)收購項目中，購買方想在使用有限資金的情況下實現(xiàn)對目標企業(yè)的業(yè)務(wù)的控制，設(shè)計的交易結(jié)構(gòu)如下：購買目標企業(yè)35%股權(quán)，同時與目標企業(yè)簽訂《獨家供應(yīng)合同》。購買35%股權(quán)，而不是51%或70%股權(quán)，其好處就在于一是使用資金不多，二是對作為小股東（在大股東股權(quán)集中情況下）實際上能享有一票否決權(quán)，因為35%的股權(quán)，可使得大股東無法完全單方?jīng)Q策；作為核心股東（在目標企業(yè)股權(quán)分散的情況下）能實際享受完全控制目標公司的隱藏優(yōu)勢。與目標企業(yè)簽訂《獨家供應(yīng)合同》，從契約層面控制了目標企業(yè)的銷售市場，實現(xiàn)對目標企業(yè)的業(yè)務(wù)控制。
支付方式因素，則更為靈活。首先，有支付工具的選擇。可用現(xiàn)金支付，受流動性、外匯管制的影響；可用股票支付，受買方的經(jīng)營情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)和股利政策影響，包括普通股、優(yōu)先股等方式；可以債務(wù)工具支付，包括各類貸款、債券、可轉(zhuǎn)換債券、附有認股權(quán)證的貸款等方式；可用綜合工具支付，即現(xiàn)金、股票、認股權(quán)證、可轉(zhuǎn)換債券等組合。其次，有支付節(jié)點的選擇。一般選擇簽約日、評估基準日、過戶登記日、交割日等為付款節(jié)點。付款比例大小隨雙方協(xié)商安排，有10%：20%：60%：10%，也有30%：30%：30%：10%。不同的支付工具及支付節(jié)點，反映了買賣雙方不同的利益訴求和利益博弈結(jié)果。
對于風(fēng)險承擔因素，則應(yīng)重點考慮風(fēng)險的類型、對應(yīng)的承擔主體及風(fēng)險防范措施等。投資并購中，風(fēng)險充斥于全過程。對風(fēng)險承擔的靈活處理，凸顯出投資技巧和投資藝術(shù)。
風(fēng)險承擔首先要考慮風(fēng)險的類型。在投資過程中，對于投資方來說，可能出現(xiàn)的風(fēng)險有被收購方資產(chǎn)不實風(fēng)險、隱藏的或有負債風(fēng)險、運營持續(xù)性風(fēng)險、人力資源變動風(fēng)險、收購方自身流動資金不足風(fēng)險，企業(yè)文化整合風(fēng)險等等。
不同類型的風(fēng)險，根據(jù)風(fēng)險承擔原則，理論上應(yīng)由有能力化解的一方予以承擔。但實際中各方力量不均衡，談判地位不同，風(fēng)險承擔主體發(fā)生混亂，會對并購的成功率造成極大影響。
如人力資源變動風(fēng)險，企業(yè)收購時及收購后，被并購方企業(yè)員工跟隨原老板一起從公司離開，如果沒有明確的競業(yè)禁止條款的設(shè)計，則新股東可能面臨目標企業(yè)價值瞬間大幅降低的問題。因為，原老板和老員工，可以另起爐灶，從事與目標企業(yè)同樣的業(yè)務(wù)，從而使得新股東購買這家公司的價值縮小。如果約定，在收購時3年內(nèi)，目標企業(yè)的離職員工，不得從事相同或類似的業(yè)務(wù)，否則原股東要承擔賠償責(zé)任。這種設(shè)計，就能在一定程度上規(guī)避因老員工離職所帶來的競爭風(fēng)險。
風(fēng)險防范措施，是對風(fēng)險類型進行歸類、分析且對風(fēng)險最佳承擔主體進行設(shè)計之后，所采取的解決辦法。對于風(fēng)險，存在承受、分擔、轉(zhuǎn)移、拒絕等方式。不同方式，反映了相關(guān)方利益的博弈和對風(fēng)險的主觀認知。
稅務(wù)對于投資并購來說，絕對是必須進行精密設(shè)計的因素。甚至，從稅務(wù)處理的角度，收購分為股權(quán)收購、資產(chǎn)收購。這兩種投資并購方式之所以被區(qū)分，是因為兩種方式所承擔的稅種、稅基、稅率均不一樣。
為激發(fā)市場上的投資并購，降低并購成本，稅務(wù)管理機關(guān)特別制定了多個關(guān)于企業(yè)并購重組的稅務(wù)政策文件。
并購?fù)顿Y操作者會在遵守法律法規(guī)的前提下，充分利用這些政策文件所能給予的優(yōu)惠。
當然，企業(yè)在進行交易結(jié)構(gòu)設(shè)計以進行稅務(wù)籌劃時，應(yīng)遵循成本效益原則，不能只考慮稅收成本的降低而忽略因籌劃方案的實施所引發(fā)的其他費用的增加或收入的減少，即稅收成本最低的方案不一定是最好的交易方案，只有給公司帶來絕對收益的方案才是最佳的。
文章來源：公眾號 法務(wù)人俱樂部
